La declaración del riesgo en el seguro de Directores y ejecutivos: el caso La Polar

Todos hemos escuchado del emblemático caso de La Polar, que estalló el año 2011 y que se originó debido a la repactación unilateral de los créditos de sus clientes. Sin embargo, tal vez pocos se han cuestionado si existían o no seguros involucrados que amparasen estos hechos.

Pues bien, efectivamente La Polar tenía contratado un seguro de responsabilidad civil de directores y ejecutivos (en adelante “seguro de D&O”, por sus siglas en inglés), el cual tiene por objeto justamente amparar los daños a terceros que provengan de la mala gestión o administración de los directores y ejecutivos de la empresa. Sin embargo, según se colige de los fallos de primera y segunda instancia, La Polar habría incurrido en declaraciones falsas e incompletas al momento de celebrar el contrato de seguros, en base a lo cual la compañía de seguros alegó la nulidad del contrato.

A la luz del caso La Polar, comentaremos a continuación acerca de la importancia de la declaración del riesgo en los seguros de D&O, sin profundizar mayormente respecto de la tramitación de los juicios y contenido de las sentencias señaladas,[1] ni emitir juicios de valor respecto de éstas.

1.       Antecedentes previos: el caso La Polar y el seguro de D&O.

Es de público conocimiento que durante el año 2011, La Polar fue investigada y sancionada, tanto judicial como administrativamente, por renegociaciones unilaterales de deudas de numerosos clientes, a través de las cuáles, en definitiva, se establecían nuevas y más gravosas condiciones de pago, sin el consentimiento de éstos. En efecto, a raíz de las repactaciones unilaterales efectuadas, se inició la persecución de los responsables a través del SERNAC, ex Superintendencia de Valores y Seguros (actual CMF) y Ministerio Público, lo que se tradujo en diversas sanciones tanto para La Polar, como para sus directores y ejecutivos (o alta gerencia) que resultaron responsables de los hechos.

Para amparar esta clase de contingencias, La Polar había contratado un seguro de D&O, cuyo objeto principal, según ya señalamos, era cubrir los eventuales daños que se pudieran ocasionar a terceros en razón de la mala gestión o administración de los altos cargos de una empresa.

Tratándose de esta clase de pólizas, las aseguradoras solicitan a quienes se desean asegurar, que respondan un detallado cuestionario relativo a la información que aquellas consideran atingente para evaluar el riesgo, siendo la empresa tomadora o contratante del seguro la llamada a completarlo. En este caso, fue La Polar quien respondió el formulario proporcionado por Chubb Seguros Generales.

Una vez que estallaron públicamente las repactaciones unilaterales, La Polar, junto con sus principales directores y ejecutivos de la época, procedieron a dar aviso de siniestro a Chubb, recurriendo al amparo de la póliza contratada. No obstante, la compañía de seguros respondió deduciendo una demanda de nulidad del contrato de seguros, fundado en supuestas declaraciones falsas e incompletas respecto de cierta información y circunstancias que, de haber sido conocidas por el asegurador, le hubiesen retraído de celebrar el contrato.

2.       La importancia de la correcta declaración del riesgo en los seguros de D&O.

Según ya adelantábamos, para cotizar un seguro de D&O, las aseguradoras exigen  la entrega previa de un cuestionario de declaración firmado por el representante del contratante, junto con el envío de los estados financieros de la empresa. Esto se enmarca dentro de la obligación legal que tiene todo asegurado de declarar sinceramente el riesgo a asegurar al momento en que se contrata un seguro, cualquiera sea su clase.

Ante el incumplimiento de esta obligación, la normativa vigente establece, bajo ciertos presupuestos y a modo de sanción, la facultad de la compañía de seguros de rescindir el contrato o modificar sus términos, según sea la gravedad de la falta.

Cabe hacer presente en este punto que el caso La Polar se rigió por la anterior normativa de seguros, la cual establecía la rescisión (o nulidad) del contrato como única sanción ante las declaraciones falsas o erróneas o reticencias del asegurado respecto de aquellas circunstancias que hubiesen retraído al asegurador de celebrar el contrato o que hubieren producido una modificación sustancial en los términos contratados.[2]

Ahora bien, la discusión del caso La Polar se centró en determinar finalmente quién era el obligado a entregar la información solicitada por Chubb y si las falsas declaraciones de esta persona podían o no afectar al resto de los asegurados. Esto, por cuanto el antiguo artículo 557 N° 1 del Código de Comercio establecía que el seguro se rescinde…1° Por las declaraciones falsas o erróneas o por las reticencias del asegurado.

En el juicio de primera instancia, ratificado por la Corte de Apelaciones, quedó demostrado que el seguro de D&O se celebró en consideración al cuestionario y documentos presentados por el tomador, esto es, La Polar, actuando en su representación quien detentaba en esa época el cargo de Gerente Corporativo de Administración. Este cuestionario tiene fecha posterior y coetánea a las demandas y reclamos presentados en razón de la repactación unilateral de créditos, hechos que no habrían sido informados debidamente en el cuestionario y cuya cobertura se solicitó luego activar bajo el seguro de D&O.

Como defensa, los asegurados y demandados de nulidad (salvo La Polar) sostuvieron, resumidamente, que no era procedente la nulidad demandada por Chubb por cuanto el cuestionario había sido completado por el tomador del seguro y no por ellos, los asegurados. A este respecto, el tribunal de primera instancia sostuvo que (1) el tomador es el responsable de entregar datos fidedignos para la estimación del riesgo;[3] (2) el deber de sinceridad recae en quien contrata el seguro para sí y/o para sus directores y ejecutivos;[4] y (3) al tratarse de un seguro con asegurados innominados, ellos se encuentran vinculados con la compañía de seguros con motivo de la ocurrencia de un siniestro, de modo que la nulidad del contrato por defectos en su contratación, naturalmente afectará a dichos asegurados innominados.[5] Los efectos relativos de la nulidad, sostuvo el tribunal, habrían aplicado únicamente en el caso de haber declarado el riesgo cada asegurado de manera individual, lo que en este caso en particular, no habría ocurrido, por estimarlo el asegurador innecesario.

En relación a esta materia, la nueva ley de seguros establece que es obligación del asegurado declarar sinceramente el riesgo, pero en el evento que el tomador y asegurado sean personas distintas, corresponderá al tomador el cumplimiento de dicha obligación. Luego, al establecer la sanción asociada a su incumplimiento, el artículo 525 del Código de Comercio hace mención al contratante, es decir, al tomador. En este sentido, el deber de declarar el riesgo en el seguro de D&O deberá ser cumplido por el tomador de la póliza, pero surge la interrogante respecto de si su incumplimiento podrá afectar también a los directores y ejecutivos asegurados.