Certeza Tributaria y los mecanismos actuales para lograrla

La certeza es tan clave en la vida, como en el derecho. Dicho término va ineludiblemente unido a la confianza, el cual es un sentimiento instintivo que alimenta positivamente todos los ámbitos en los cuales se encuentra. Su presencia genera los ambientes fecundos más variopintos, como lo es desde el crecimiento económico por la confianza que se genera en el mercado, hasta ámbitos más mundanos como el deportista que logra romper un record por tener confianza en sí mismo. Es la confianza lo que lleva a producir diferencias positivas en todo orden de cosas.
Es en ese contexto donde generar confianza y dar certezas es crucial, por lo mismo el rayado de cancha y la certeza jurídica son conceptos que en el ámbito tributario son valorados de sobremanera, porque permiten a los contribuyentes desarrollar proyectos e iniciar desafíos con la tranquilidad de estar actuando en el marco legal y poder, en el fondo, dedicarse a lo que les interesa, sus proyectos.
El Servicio de Impuestos Internos ha hecho esfuerzos –y eso es innegable- por lograr esa tan deseada certeza. Dos mecanismos han sido centrales en ese camino. Primero, la creación del denominado  Catálogo de Esquemas Tributarios; y segundo, la posibilidad de realizar preguntas vinculantes o no, respecto a determinadas operaciones,  establecida en el artículo 26 bis del Código Tributario.

     1. El Catálogo de Esquemas Tributarios

Hace no mucho, el Servicio de Impuestos Internos presentó la actualización del Catálogo de Esquemas Tributarios, incorporando 15 nuevas operaciones de planificación tributaria agresiva y eventualmente elusivas. Con estas incorporaciones el catálogo llega a 43 operaciones, transacciones o esquemas que podrían implicar un potencial incumplimiento tributario.
Si bien se valora el esfuerzo del SII por dar certeza jurídica, en algunos de los casos del catálogo no se pondera adecuadamente el derecho del contribuyente de implementar mecanismos de ahorro tributario, lo que comúnmente se le denomina economía de opción.
Lo anterior se ve plasmado en determinadas figuras descritas en el Catálogo, como el caso de las fusiones inversas (caso 33), la utilización de cuentas corrientes mercantiles “como métodos de distribución de utilidades” (caso 38), entre otras, que son operaciones utilizadas normalmente y que, en su esencia, no tienen componentes elusivos pero que por la sola incorporación en el listado se ven en cierta manera estigmatizadas como operaciones evasivas y/o elusivas.
Asimismo, al incluir en el catálogo operaciones que, en palabras del SII, no necesariamente son elusivas pero que serán objeto de atención especial por el Servicio, mediante análisis casuístico, se tiende a desincentivar al contribuyente de ejecutar esas operaciones, aun cuando genuinamente estime que se trata de operaciones lícitas. Un ejemplo de esto ocurre en el caso del seguro con componente de ahorro (caso 12) o el caso del inicio de actividades como empresario individual (caso 27), entre otras operaciones que por su sola inclusión produce un efecto disuasivo extremo.
Es cierto que un catálogo exorbitante y amplificado por el enorme poder intrusivo y sancionatorio del Servicio genera certeza, “raya la cancha”, pero junto con ello coarta la iniciativa individual con consecuencias que para la economía en su conjunto pueden traer efectos negativos significativos.

   2. Consultas establecidas en el artículo 26 bis del Código Tributario

Otro de los mecanismos destinados a dar esta certeza es la posibilidad de consulta, establecida en el artículo 26 bis del Código Tributario, destinado a dar certeza respecto a cuál será el criterio del ente fiscalizador frente a ellas. Esta opción no ha sido todo lo utilizada que se podía esperar. En los mismos números del SII, se han recibido 33 consultas de las cuales 20 son vinculantes y 13 no lo son. Números que a todas luces no se podrían calificar de asombrosos.
Consideramos que el SII debe analizar las razones de la falta de utilización del mecanismo de consultas dispuesto en el artículo 26 bis, y si estuviere dentro de sus competencias, proceder a corregirlas por la vía administrativa. Ello, con el objeto de brindar la mayor certeza jurídica posible para los contribuyentes.